Apotheken-Urteil BVerfGE 7, 377

1. In Art. 12 Abs. 1 GG wird nicht die Gewerbefreiheit als objektives Prinzip der Gesellschafts- und Wirtschaftsordnung proklamiert, sondern dem Einzelnen das Grundrecht gewährleistet, jede erlaubte Tätigkeit als Beruf zu ergreifen, auch wenn sie nicht einem traditionell oder rechtlich fixierten "Berufsbild" entspricht.
2. Der Begriff "Beruf" in Art. 12 Abs. 1 GG umfaßt grundsätzlich auch Berufe, die Tätigkeiten zum Inhalt haben, welche dem Staate vorbehalten sind, sowie "staatlich gebundene" Berufe. Doch gibt und ermöglicht für Berufe, die "öffentlicher Dienst" sind, Art. 33 GG in weitem Umfang Sonderregelungen.
3. Wenn eine Tätigkeit in selbständiger und in unselbständiger Form ausgeübt werden kann und beide Formen der Ausübung eigenes soziales Gewicht haben, so ist auch die Wahl der einen oder anderen Form der Berufstätigkeit und der Übergang von der einen zur anderen eine Berufswahl im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG.
4. Inhalt und Umfang der Regelungsbefugnis des Gesetzgebers nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG lassen sich schon durch eine Auslegung, die dem Sinn des Grundrechts und seiner Bedeutung im sozialen Leben Rechnung trägt, weitgehend sachgemäß bestimmen; es bedarf dann nicht des Rückgriffs auf die Schranke des Wesensgehalts (Art. 19 Abs. 2 GG).
5. Die Regelungsbefugnis nach Art. 12 Abs. 1 Satz GG erstreckt sich auf Berufsausübung und Berufswahl, aber nicht auf beide in gleicher Intensität. Sie ist um der Berufsausübung willen gegeben und darf nur unter diesem Blickpunkt allenfalls auch in die Freiheit der Berufswahl eingreifen. Inhaltlich ist sie umso freier, je mehr sie reine Ausübungsregelung ist, umso enger begrenzt, je mehr sie auch die Berufswahl berührt.
6. Das Grundrecht soll die Freiheit des Individuums schützen, der Regelungsvorbehalt ausreichenden Schutz der Gemeinschaftsinteressen sicherstellen. Aus der Notwendigkeit, beiden Forderungen gerecht zu werden, ergibt sich für das Eingreifen des Gesetzgebers ein Gebot der Differenzierung etwa nach folgenden Grundsätzen:
a) Die Freiheit der Berufsausübung kann beschränkt werden, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls es zweckmäßig erscheinen lassen; der Grundrechtsschutz beschränkt sich auf die Abwehr in sich verfassungswidriger, weil etwa übermäßig belastender und nicht zumutbarer Auflagen.
b) Die Freiheit der Berufswahl darf nur eingeschränkt werden, soweit der Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter es zwingend erfordert. Ist ein solcher Eingriff unumgänglich, so muß der Gesetzgeber stets diejenige Form des Eingriffs wählen, die das Grundrecht am wenigsten beschränkt.
c) Wird in die Freiheit der Berufswahl durch Aufstellung bestimmter Voraussetzungen für die Aufnahme des Berufs eingegriffen, so ist zwischen subjektiven und objektiven Voraussetzungen zu unterscheiden: für die subjektiven Voraussetzungen (insbesondere Vor- und Ausbildung) gilt das Prinzip der Verhältnismäßigkeit in dem Sinn, daß sie zu dem angestrebten Zweck der ordnungsmäßigen Erfüllung der Berufstätigkeit nicht außer Verhältnis stehen dürfen. An den Nachweis der Notwendigkeit objektiver Zulassungsvoraussetzungen sind besonders strenge Anforderungen zu stellen; im allgemeinen wird nur die Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut diese Maßnahme rechtfertigen können.
d) Regelungen nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG müssen stets auf der "Stufe" vorgenommen werden, die den geringsten Eingriff in die Freiheit der Berufswahl mit sich bringt; die nächste "Stufe" darf der Gesetzgeber erst dann betreten, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit dargetan werden kann, daß die befürchteten Gefahren mit (verfassungsmäßigen) Mitteln der vorausgehenden "Stufe" nicht wirksam bekämpft werden können.
7. Das Bundesverfassungsgericht hat zu prüfen, ob der Gesetzgeber die sich hiernach ergebenden Beschränkungen seiner Regelungsbefugnis beachtet hat; wenn die freie Berufswahl durch objektive Zulassungsvoraussetzungen eingeschränkt wird, kann es auch prüfen, ob gerade dieser Eingriff zum Schutz eines überragenden Gemeinschaftsguts zwingend geboten ist.
8. Auf dem Gebiete des Apothekenrechts entspricht der Verfassungslage gegenwärtig allein die Niederlassungsfreiheit, verstanden als das Fehlen objektiver Beschränkungen der Zulassung.


Entscheidungsformel:
Die Bescheide der Regierung von Oberbayern vom 29. November 1956 - Nr. II/11-5090/114 - und vom 12. Juni 1957 - Nr. II/11- 5090/121 (Einspruchsbescheid) - verletzen das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes und werden aufgehoben.
Artikel 3 Absatz 1 des bayerischen Gesetzes über das Apothekenwesen vom 16. Juni 1952 (GVBl. S. 181) in der Fassung des Gesetzes vom 10. Dezember 1955 (GVBl. S. 267) ist nichtig.

Gründe:
A.
1. Der Beschwerdeführer ist seit 1940 approbierter Apotheker. Nach seiner Rückkehr aus dem Kriege war er in der sowjetischen Besatzungszone zunächst Verwalter, später Staatspächter einer Apotheke. Im Jahre 1955 hat er diese Zone verlassen und ist seitdem als Angestellter in einer Apotheke in Traunstein tätig. Im Juli 1956 beantragte er bei der Regierung von Oberbayern, ihm die Betriebserlaubnis zur Eröffnung einer Apotheke in Traunreut zu erteilen.
Der Antrag des Beschwerdeführers wurde auf Grund des Art. 3 Abs. 1 des bayerischen Gesetzes über das Apothekenwesen vom 16. Juni 1952 in der Fassung des Gesetzes vom 10. Dezember 1955 (GVBl. S. 267) - im folgenden: ApothekenG - durch Bescheid vom 29. November 1956 abgelehnt, sein Einspruch am 12. Juni 1957 zurückgewiesen.
2. Nach dem ApothekenG bedarf der Erlaubnis, wer eine Apotheke neu errichten, eine geschlossene Apotheke wieder eröffnen oder eine bestehende übernehmen will (Art. 1 Abs. 2). Voraussetzung für die Erteilung der Betriebserlaubnis ist in allen Fällen die Bestallung (Approbation); außerdem muß der Bewerber Deutscher im Sinne des Art. 116 GG und gewisse Zeit als approbierter Apotheker tätig gewesen sein; endlich muß er bestimmten Anforderungen an seine persönliche Zuverlässigkeit und Eignung genügen (Art. 2 Abs. 1).
Für die Neuerrichtung einer Apotheke ergeben sich weitere Erfordernisse aus Art. 3 Abs. 1 des Gesetzes; er lautet:
"(1) Für eine neuzuerrichtende Apotheke darf die Betriebserlaubnis nur erteilt werden, wenn
a) die Errichtung der Apotheke zur Sicherung der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln im öffentlichen Interesse liegt und
b) anzunehmen ist, daß ihre wirtschaftliche Grundlage gesichert ist und durch sie die wirtschaftliche Grundlage der benachbarten Apotheken nicht soweit beeinträchtigt wird, daß die Voraussetzungen für den ordnungsgemäßen Apothekenbetrieb nicht mehr gewährleistet sind.
Mit der Erlaubnis kann die Auflage verbunden werden, die Apotheke im Interesse einer gleichmäßigen Arzneiversorgung in einer bestimmten Lage zu errichten."
3. Der Bescheid der Regierung von Oberbayern vom 29. November 1956 begründet die Ablehnung des Antrags des Beschwerdeführers sowohl aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. a als auch aus Art. 3 Abs. I Buchst. b ApothekenG:
Die Errichtung der beantragten Apotheke liege nicht im öffentlichen Interesse. Von Traunreut aus seien etwa 6000 Menschen mit Arzneimitteln zu versorgen. Dafür genüge die eine vorhandene Apotheke völlig. Aus Erwägungen der öffentlichen Gesundheitspflege seien weitere Apotheken nur dort zuzulassen, wo ein größeres Einzugsgebiet zu versorgen sei. Wirtschaftlich schlecht fundierte Apotheken seien erfahrungsgemäß leichter geneigt, Arzneimittel ohne ärztliche Verschreibung abzugeben und bei der Abgabe von Opiaten eine gesetzlich unzulässige Großzügigkeit walten zu lassen.
Außerdem würde die wirtschaftliche Grundlage der neuen Apotheke nicht gesichert sein, da die Zahl von 7-8000 Einwohnern je Apotheke grundsätzlich als Mindestgrenze zur Sicherung ihrer Leistungsfähigkeit angesehen werden müsse. Der Antragsteller müssen im eigenen Interesse davor bewahrt werden, eine nicht lebensfähige Apotheke zu errichten.
Schließlich würde die wirtschaftliche Grundlage der bereits bestehenden Apotheke durch die Neuzulassung so weit beeinträchtigt werden, daß die Voraussetzungen für einen ordnungsmäßigen Apothekenbetrieb nicht mehr gewährleistet seien. Das ergebe sich aus den vom Finanzamt bestätigten Umsatzzahlen der bestehenden Apotheke, die sich erfahrungsgemäß bei Zulassung einer weiteren Apotheke um 40 % vermindern würden.
Im Einspruchsbescheid vom 12. Juni 1957 führt die Regierung folgendes aus: Nach dem ApothekenG werde nicht das Bedürfnis geprüft. Selbst wenn kein Bedürfnis bestehe, könne das öffentliche Interesse an der Errichtung einer neuen Apotheke bejaht werden, da es allein von den Gesichtspunkten der öffentlichen Gesundheitspflege und der Volksgesundheit bestimmt werde. Das öffentliche Interesse finde jedoch dort seine Grenze, wo die neue Apotheke nicht lebensfähig sei und die Existenz einer benachbarten Apotheke gefährde.
Durch diese gesetzliche Regelung werde der Wesensgehalt des Art. 12 GG nicht angetastet. Jeder Apotheker könne eine der mehr als 1300 bayerischen Apotheken kaufen, pachten oder nach Eintritt in eine Personalgesellschaft leiten. Er habe einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Betriebserlaubnis für eine neue Apotheke, wenn sie lebensfähig sei und bestehende Apotheken in ihrem Bestand nicht gefährde. Diese Regelung schütze keineswegs die bestehenden Apotheken in ihrem gegenwärtigen Umsatz; jede Neuerrichtung führe selbstverständlich zu einem gewissen Rückgang des Umsatzes der benachbarten Apotheken. Es solle vielmehr nur verhindert werden, daß durch die Neuerrichtung die Lebensfähigkeit einer bestehenden Apotheke gefährdet werde. In Traunreut und Umgebung seien Apotheken in einer Dichte vorhanden, wie sie in anderen Landesteilen bei weitem nicht erreicht sei. Es sei Aufgabe und Pflicht der für die Volksgesundheit verantwortlichen staatlichen Aufsichtsbehörde, die Anträge auf Errichtung weiterer Apotheken so zu lenken, daß zunächst auch im übrigen Staatsgebiet ein ähnliches Verhältnis zwischen der Einwohnerzahl und den zur Verfügung stehenden Apotheken erreicht werde.
4. Mit der Verfassungsbeschwerde greift der Beschwerdeführer den Bescheid vom 29. November 1956 und den Einspruchsbescheid vom 12. Juni 1957 an. Er ist der Auffassung, daß Art. 3 Abs. 1 ApothekenG- die Bestimmung, auf die sich die Bescheide stützen - wegen Verstoßes gegen Art. 12 und Art. 2 GG nichtig sei. Er hat gebeten, über seine Verfassungsbeschwerde vor Erschöpfung des Rechtswegs zu entscheiden. Diesem Antrag hat das Bundesverfassungsgericht entsprochen.
5. Der Bayerische Ministerpräsident hat eine Äußerung des Staatsministeriums des Innern übermittelt, in der die Auffassung vertreten wird, daß Art. 3 Abs. 1 ApothekenG in der Fassung vom 10. Dezember 1955 nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoße. Diese Verfassungsbestimmung schließe gesetzliche Vorschriften über die Berufszulassung nicht aus, sondern lasse sie unter dem Gesichtspunkt der Regelung der Berufsausübung zu. Im übrigen sei davon auszugehen, daß nach der Auslegung des Art. 3 Abs. 1 durch die Verwaltungspraxis jede Neuerrichtung einer Apotheke grundsätzlich im öffentlichen Interesse liege, weil sie in der Regel die Versorgung der Bevölkerung verbessere und einen gesunden Konkurrenzkampf fördere. Freilich werde das öffentliche Interesse an der Neuerrichtung durch das Gesetz nur dann anerkannt, wenn die in Art. 3 Abs. 1 Buchst. b genannten Voraussetzungen für einen geordneten Apothekenbetrieb gegeben seien. Insoweit werde das grundsätzlich zu bejahende öffentliche Interesse konkretisiert und begrenzt. Nur die Errichtung von Apotheken, deren Leistungsfähigkeit gesichert erscheine und die die bereits vorhandenen Apotheken in ihrem Bestand nicht gefährdeten, liege im öffentlichen Interesse. Auch Art. 3 Abs. 1 Buchst. b habe ausschließlich den Schutz der Volksgesundheit im Auge. Dementsprechend sei im Erlaß des Staatsministeriums des Innern vom 29. März 1956 - III 8 5426 G 7 - ein Einspruchsrecht der Nachbarapotheker gegen die Verlegung von Apotheken mit der Begründung verneint worden, daß Art. 3 Abs. 1 nicht dazu diene, den Apothekern eine Konkurrenz fernzuhalten oder ihnen sonstige Vorteile einzuräumen. Die unter b) genannten sachlichen Voraussetzungen für die Betriebserlaubnis seien zur Erhaltung der Leistungsfähigkeit der Apotheken erforderlich. Die Vielzahl der Betriebsvorschriften mache es den Apothekern unmöglich, ihren Betrieb allein nach kaufmännischen Gesichtspunkten zu führen. Es müßten daher erhebliche Betriebsmittel zur Verfügung stehen und ein gewisser Geschäftsumfang auf die Dauer gesichert sein. Es sei auch unmöglich, die Einhaltung der Betriebsvorschriften allein durch behördliche Überwachung zu erzwingen; vielmehr müsse schon vor Erteilung der Betriebserlaubnis geprüft werden, ob die neu zu errichtende Apotheke in der Lage sei, eine ordnungsgemäße Arzneiversorgung auf die Dauer durchzuführen.
Das Bedenken, daß die in Art. 3 Abs. 1 angegebenen Voraussetzungen zu unbestimmt seien und die Versagung der Betriebserlaubnis praktisch in das unüberprüfbare Ermessen der Verwaltungsbehörde stellten, sei nicht begründet. Die Vorschrift enthalte durchweg unbestimmte Rechtsbegriffe, so daß das Vorliegen der Voraussetzungen von den Verwaltungsgerichten in vollem Umfange nachgeprüft werden könne. Allgemeine Erfahrungssätze ergäben, was zur wirtschaftlichen Grundlage einer Apotheke gehöre, die den gesetzlichen Mindestanforderungen entsprechen solle. Den Apothekern verbleibe trotz Art. 3 Abs. 1 ein genügend weites Betätigungsfeld; das zeige schon die Tatsache, daß in der Zeit vom 30. Mai 1956 bis zum 1. Juli 1957 bei einem Landesdurchschnitt von 7282 Einwohnern auf eine öffentliche Apotheke 46 Betriebserlaubnisse für neue Apotheken erteilt und nur 6 Neuerrichtungen abgelehnt worden seien; in der gleichen Zeit seien 64 Betriebserlaubnisse für bestehende Apotheken erteilt worden. Die Vorschrift erweise sich so bei voller Wahrung der Initiative des Einzelnen als eine geeignete Lenkungsmaßnahme, indem sie eine ungesunde Häufung von Apotheken verhindere und die Bewerber veranlasse, sich anderen, mit Apotheken nicht genügend versorgten Gebieten zuzuwenden. Der Schutz der Gewerbefreiheit stehe nicht über dem Schutz der Volksgesundheit, deren Erhaltung und Pflege eine Aufgabe des Gesetzgebers sei; er erfülle damit den sozialen Auftrag der Verfassung. Der Gesetzgeber sei im Rahmen seiner Gestaltungsmöglichkeiten nicht auf die Gefahrenabwehr beschränkt, er könne auch positive Maßnahmen zur Förderung der Volksgesundheit treffen. Das ApothekenG verfolge beide Ziele.
Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, daß die Allgemeinheit nicht durch eine Beschränkung der Apothekenzahl, sondern allein durch die Apothekenbetriebsordnung, das Standesrecht der Apotheker und eine strenge behördliche Kontrolle geschützt werden könne und müsse; nicht die Apotheke, sondern der ungeeignete Apotheker gefährde die Volksgesundheit.
Der inhaltlich nicht näher umschriebene Begriff des öffentlichen Interesses führe im übrigen zu einer Bedürfnisprüfung. Die praktische Handhabung des Art. 3 Abs. 1 unterscheide sich kaum von dem früheren System der Personalkonzession; denn auch bei der Ausschreibung einer Apotheke nach der Königlichen. Verordnung über das Apothekenwesen vom 27. Juni 1913 habe das öffentliche Interesse geprüft werden müssen. Dagegen fehlten der neuen Regelung die Vorteile des Systems der Personalkonzession, das sichergestellt habe, daß praktisch jeder Apotheker - wenn auch spät - habe Apothekenbesitzer werden können, ohne daß er unangemessenen Forderungen des Vorbesitzers oder seiner Erben ausgesetzt gewesen sei. Nach dem bayerischen System seien die Apotheken veräußerlich und vererblich. Nach Art. 2 Abs. 1 Buchst. g sei Voraussetzung der Betriebserlaubnis die Verfügungsmacht über Apothekenräume; das führe dazu, daß vom Erwerber einer bestehenden Apotheke hohe Preise gefordert würden, wobei vor allem ein erheblicher Geschäftswert (goodwill) veranschlagt werde. Gerade durch überhöhte Forderungen beim Erwerb bestehender Apotheken würden aber die Gefahren für eine ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung heraufbeschworen, die durch eine Beschränkung der Apothekenzahl vermieden werden sollten.
Im übrigen werde das öffentliche Interesse im Sinne des Art. 3 Abs. 1 Buchst. a nicht, wie die Bayerische Staatsregierung es darstelle, durch Art. 3 Abs. 1 Buchst. b konkretisiert; vielmehr stehe Art. 3 Abs. 1 Buchst. a selbständig neben Art. 3 Abs. 1 Buchst. b, so daß die Betriebserlaubnis nur dann erteilt werden dürfe, wenn die Voraussetzungen beider Bestimmungen vorlägen.
Die Bundesregierung hat in ihrer Äußerung zur Auslegung des Art. 12 Abs. 1 GG Stellung genommen. Sie schließt sich im Ergebnis den Ausführungen des Bayerischen Staatsministeriums des Innern an.
6. In der mündlichen Verhandlung waren der Beschwerdeführer, die Bayerische Staatsregierung und die Bundesregierung vertreten.
Das Bundesverfassungsgericht hat, um sich über die Verhältnisse im Apotheken- und Arzneimittelwesen, insbesondere die Ergebnisse der behördlichen Niederlassungslenkung und die Folgen der unbeschränkten Niederlassungsfreiheit in der früheren amerikanischen Besatzungszone sowie über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Apotheken und die Lage im Arzneimittelverkehr außerhalb der Apotheken einen Überblick zu verschaffen als Sachverständige gehört: Ministerialrat Dr. Danner vom Bundesministerium des Innern, Oberregierungsrat Knies vom Bayerischen Staatsministerium des Innern, Diplomvolkswirt Lauer aus Fürth, Prof. Dr. Schlemmer, Geschäftsführer der Bayerischen Landesapothekerkammer, Regierungspharmazierat Dr. Weidenbach aus München.
Über die schweizerischen Apothekenverhältnisse haben sich als Sachverständige Dr. med. A. Sauter, Direktor des Eidgenössischen Gesundheitsamtes in Bern, und Apotheker Dr. Bider, Sekretär des Schweizerischen Apothekervereins, geäußert. Ein schriftliches Gutachten des an der Anwesenheit in der mündlichen Verhandlung verhinderten Generalsekretärs der Federation Internationale Pharmaceutique, Dr. Birza, Amsterdam, über die Apothekenverhältnisse in den Niederlanden wurde verlesen.

B. -- I.
Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen Verwaltungsakte der Regierung von Oberbayern mit der Begründung, die ihnen zugrunde liegende Vorschrift des Art. 3 Abs. 1 ApothekenG sei nichtig. Die Verwaltung habe also ohne gesetzliche Grundlage seine freie Berufswahl verhindert und damit sein Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG verletzt.
Es ist zu prüfen, ob Art. 3 Abs. 1 ApothekenG mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Ist dies nicht der Fall, so verletzen die Verwaltungsakte ohne weiteres Art. 12 Abs. 1 GG; die Rechtsnorm ist für nichtig zu erklären (§ 95 Abs. 3 BVerfGG). Bei Gültigkeit der Norm bliebe zu prüfen, ob sie verfassungsmäßig ausgelegt worden ist oder ob die Rechtsanwendung Grundrechte verletzt.
II.
Der Verfassungsbeschwerde wäre ohne Prüfung der materiellen Verfassungsmäßigkeit des Art. 3 Abs. 1 ApothekenG in der Fassung des Gesetzes vom 10. Dezember 1955 stattzugeben, wenn der bayerische Landesgesetzgeber zum Erlaß des Gesetzes vom 10. Dezember 1955 nicht zuständig gewesen wäre, durch das Art. 3 Abs. 1 die den angegriffenen Bescheiden zugrunde liegende Fassung erhalten hat.
Das Recht der Errichtung von Apotheken gehört zur konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes nach Art. 74 Nr. 11 GG (BVerfGE 5, 25). Als das Änderungsgesetz vom 10. Dezember 1955 erlassen wurde, war formell noch das Bundes-Apothekenstoppgesetz vom 13. Januar 1953 in der Fassung der Änderungsgesetze vom 4. Juli 1953 und 10. August 1954 in Kraft, das die Gesetzgebungsbefugnis der Länder auf dem Gebiete des Apothekenrechts ausschalten sollte. Dieses Gesetz ist durch Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 30. Mai 1956 (BVerfGE 5, 25) für nichtig erklärt worden.
Die Feststellung der Nichtigkeit wirkt ex tunc. Für die Verteilung der Gesetzgebungszuständigkeit zwischen Bund und Ländern bedeutet dies, daß ein für nichtig erklärtes Bundesgesetz nicht die Sperrwirkung nach Art. 72 Abs. 1 GG auslösen kann. Das Apothekenstoppgesetz hatte deshalb die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder nicht beseitigt, so daß der bayerische Landesgesetzgeber befugt war, das Änderungsgesetz vom 10. Dezember 1955 zu erlassen.
III.
Art. 3 ApothekenG muß im Rahmen der Gesamtkonzeption des Gesetzes gesehen werden. Diese wiederum ist nur verständlich auf der Grundlage der historischen Entwicklung des Apothekenrechts.
1. Der Apotheker als Inhaber einer "Offizin", in der er gegebenenfalls mit Gehilfen, für die er verantwortlich ist - eigenhändig Heilmittel bereitet und abgibt, tritt schon im späten Mittelalter als eigener, namentlich vom Arzt deutlich unterschiedener Beruf hervor. Kaiser Friedrich II. hat im dritten Buch des Liber Augustalis um die Mitte des 13. Jahrhunderts festgelegt, daß die Heilmittel nicht von den Ärzten, sondern von den Apothekern hergestellt werden sollen. Sie sollen
"die Arznei auf ihre Kosten unter Aufsicht der Ärzte gemäß der Anordnung der Konstitution herstellen und nicht zur Führung von Apotheken zugelassen werden, wenn sie nicht vorher beeidet haben, daß sie alle ihre Arzneien gemäß vorgenannter Anordnung ohne Trug herstellen werden"
(vgl. Wolfgang-Hagen Hein "Die Medizinalgesetze Friedrichs II. in einer illuminierten Handschrift der Vatikanischen Bibliothek" in PharmZtg. 1957, 1016 ff.).
Die Arzneimittelabgabe war von Anfang an mehr eine selbstverständliche Folge- oder Nebentätigkeit des Apothekers, der die Arzneimittel nicht eigentlich als Kaufmann einem vorhandenen Warenvorrat entnahm, sondern in handwerklicher Weise jeweils auf Anforderung herstellte und abgab. Da die Apotheker auf Grund ihrer staatlichen oder städtischen "Privilegien" eine Art Monopolstellung genossen (vgl. Urdang-Dieckmann "Einführung in die Geschichte der deutschen Pharmazie", 1954, S. 59 ff.), wurden schon früh die Preise für Arzneimittel behördlich festgesetzt; bereits die erwähnte Gesetzgebung Friedrichs II. enthielt solche Preisbestimmungen. Andererseits durften die Apotheker, die sich mit der Arzneimittelherstellung allein nicht ernähren konnten, in weitem Umfange Waren verkaufen, deren Absatz anderen Kaufleuten zum Schutze der Apotheker verboten war, wie "Zucker, Gewürze, alkoholische Getränke, Wein, Tabak, Kaffee und Schokolade"; dabei ist hervorzuheben, daß dieser Vorbehalt zugunsten der Apotheker nicht deshalb galt, weil einige dieser Artikel auch in der Medizin Verwendung finden konnten, sondern hauptsächlich das Ziel verfolgte, den Apothekern "ihren Unterhalt zu garantieren" (Urdang- Dieckmann a.a.O. S. 64). Erst gegen Ausgang des 17. Jahrhunderts wurden die "Monopolrechte" der Apotheker mehr und mehr auf reine Arzneimittel beschränkt (vgl. für die spätere Zeit: §§ 456, 458 II 8 PrALR; § 13 der preuß. Revid. ApothO vom 11. Oktober 1801 - Koch, ALR, 6. Ausg., Bd. 3, S. 889).
Die rechtliche Grundlage der Berufsausübung des Apothekers war das von der Obrigkeit erteilte Privileg, das gegen Konkurrenz schützte, aber auch mit Auferlegung erhöhter Berufspflichten und scharfer behördlicher Aufsicht verbunden war. Bei der Vergebung von Privilegien konnte naturgemäß das örtliche Bedürfnis berücksichtigt werden. Der Gedanke, daß es sich bei der Apotheke um ein Gewerbe handele, das auf der Grundlage privatrechtlicher Verfügungsberechtigung über die Betriebsstätte ausgeübt werde, scheint von Anfang an herrschend gewesen zu sein; beamtete Apotheker sind kaum nachweisbar (über eine vorübergehende Verstaatlichung in Braunschweig s. Urdang- Dieckmann a.a.O. S. 63). Bis zum Ende des 18. Jahrhunderts zeigt die rechtliche Behandlung des Berufs noch keine auffallenden Besonderheiten, da die meisten gewerblichen Betätigungen nur auf der Grundlage von Privilegien, besonderer Erlaubnis oder ständischen Bindungen ausgeübt werden konnten. Zunftzwang bestand für den Apotheker nicht.
2. Das Prinzip der Gewerbefreiheit, das im Gefolge der gesellschaftspolitischen Umwandlung zu Beginn des 19. Jahrhunderts sich in allen deutschen Ländern langsam durchsetzte, hat den Apothekerberuf nicht berührt. Angesichts der "Gefährlichkeit" des Berufs und seiner Bedeutung für die Volksgesundheit im ganzen blieb es bei der Konzessionspflicht für den Apotheker und seine Betriebsstätte. Die Reichsgewerbeordnung nimmt die "Errichtung und Verlegung von Apotheken" von ihrem Geltungsbereich aus, aber nicht deshalb, weil der Apothekenbetrieb kein Gewerbe sei, sondern weil das Apothekenrecht einer spezialgesetzlichen Regelung bedürfe (s. dazu BVerfGE 5, 25 [30]). Die Gewerbeordnung beläßt es deshalb zunächst beim Landesrecht und fordert lediglich den Nachweis der persönlichen Qualifikation des Apothekers durch die "Approbation". Diese setzt eine fachliche Ausbildung des Apothekers voraus, welche - entsprechend der unter 1. geschilderten Entwicklung - sich vorwiegend nach seinem eigentlichen Aufgabengebiet, der Arzneimittelherstellung, richtet. Bis zum Ende des 17. Jahrhunderts hatte es an einer wissenschaftlichen Vorbildung und weitgehend überhaupt an einer geordneten theoretischen Ausbildung gefehlt; der Beruf trug handwerklichen Charakter. In Bayern hatte freilich schon ein herzogliches Edikt vom Jahre 1595 die Ablegung einer schriftlichen, mündlichen und praktischen Prüfung verlangt, die von Ärzten abgenommen wurde (Urdang-Dieckmann a.a.O. S. 69). In Preußen wurde seit 1725 eine Art pharmazeutischer Hochschulausbildung gefordert, jedoch nur von "Apothekern I. Klasse", während die "Apotheker II. Klasse", die lediglich in Kleinstädten eine Apotheke leiten durften, nur eine fünfjährige Lehr- und eine sechsjährige Gesellenzeit zurückzulegen hatten (Urdang-Dieckmann a.a.O. S. 69). Erst verhältnismäßig spät, nämlich im Laufe des 19. Jahrhunderts, ergab sich als Folge der Entwicklung der pharmazeutischen Wissenschaft die Notwendigkeit eines Hochschulstudiums; das Erfordernis einer Reifeprüfung zur Aufnahme des Hochschulstudiums wurde allgemein noch später, erst nach dem ersten Weltkrieg, eingeführt (vgl. Wankmüller "Die Ausbildung der bayerischen Apotheker vor 150 Jahren" in PharmZtg. 1957, 1019 ff.).
Der Apothekenbetrieb wird im 19. Jahrhundert landesrechtlich überall als Gewerbe behandelt; der Inhaber bedarf einer Betriebserlaubnis. Als rechtliche Grundlagen der Betriebsführung bestehen zunächst die alten Privilegien und Realrechte weiter; hier kann die Apotheke als "Betrieb" frei veräußert und vererbt werden, das Betriebsrecht ist häufig mit dem Grundstück rechtlich verbunden. Daneben entsteht im Laufe des 19. Jahrhunderts die Form der "Personalkonzession", die einem Apotheker für seine Person erteilt wird, bei seinem Ausscheiden an den Staat "heimfällt" und neu vergeben wird. Der neue, allein von der Behörde bestimmte Konzessionär muß Grundstück und Einrichtung übernehmen. Die Neuverleihung folgt bestimmten Grundsätzen, die vor allem das "Betriebsberechtigungsalter" (entsprechend dem beamtenrechtlichen Dienstalter) berücksichtigen; freier Verkauf und Vererblichkeit der Apotheke ist ausgeschlossen, dagegen besteht meist ein "Witwenrecht".
Das System der Personalkonzession war innerhalb des Systems staatlicher Reglementierung der Berufszulassung in gewissem Sinn ein Schritt in Richtung auf die Berufsfreiheit hin, insofern es die Apotheken aus der Bindung an den engen Kreis der Privilegien- und Realrechtsinhaber löste und jedem approbierten Apotheker die grundsätzliche und gleiche Möglichkeit eröffnete, selbständiger Apothekeninhaber zu werden. Die Realisierung der Möglichkeit ist freilich vom Ermessen der Behörde abhängig, es gibt noch kein subjektives Recht des Apothekers auf Erteilung der Betriebserlaubnis. Dieses System hat sich bis zum Ende des 19. Jahrhunderts durchgesetzt; neue Konzessionen werden nur noch als Personalkonzessionen erteilt.
3. In Bayern ist der sich aus dieser Entwicklung ergebende Rechtszustand zuletzt in der Verordnung über das Apothekenwesen von 1913 zusammengefaßt: Grundsätzlich besteht das System der Personalkonzession ohne Vererblichkeit und Veräußerlichkeit; neue Apotheken werden bei "Bedürfnis" errichtet, das nach Ermessen der Verwaltung ohne gerichtliche Nachprüfung festgestellt wird; neue und frei werdende alte Apotheken werden grundsätzlich nach dem "Berechtigungsalter" der Bewerber vergeben. Zu bestimmen, ob und wo eine neue Apotheke errichtet werden soll, ist ausschließlich Sache der Behörde, der Apotheker kann nur Anregungen geben. Der Erwerber einer bestehenden Apotheke hat Grundstück und Warenbestand unter Umständen zu dem von der Behörde bestimmten Taxwert - zu übernehmen, ein besonderer Geschäftswert wird nicht angesetzt. Neben diesem System bestehen die alten Realrechte weiter; bei ihrer Veräußerung kann der Preis frei - also auch mit Einschluß eines besonderen Geschäftswertes - bestimmt werden.
4. Auf diesen Rechtszustand trafen in Bayern - wie in den anderen Ländern der amerikanischen Besatzungszone - um die Jahreswende 1948/49 die sogenannten Gewerbefreiheitsdirektiven der amerikanischen Militärregierung. Sie führten zur völligen Berufsfreiheit. Im einzelnen galt folgendes (vgl. Entschließung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 20. Mai 1949 - Staatsanzeiger Nr. 21 -): Jeder approbierte Apotheker konnte eine neue Apotheke errichten. Er bedurfte dazu wohl einer behördlichen "Zulassung", hatte aber Anspruch auf ihre Erteilung, wenn er persönlich qualifiziert war und wenn die Betriebsräume und Einrichtungen den Vorschriften der Apothekenbetriebsordnung entsprachen. Der Verwaltungsbehörde verblieb nur die Prüfung dieser Voraussetzungen; jeder Einfluß auf Zahl und örtliche Verteilung der Apotheken wurde ihr entzogen. Eine weitere Folge war die Vererblichkeit und Veräußerlichkeit der Apotheken.
5. Gegen die unbeschränkte Niederlassungsfreiheit erhob die Bayerische Staatsregierung Bedenken; auch aus den Kreisen des Standes kam Widerspruch. Die Staatsregierung versuchte durch Verhandlungen mit der Militärregierung die Apotheken von der Gewerbefreiheit auszunehmen. Als dies nicht gelang, bereitete sie schon im Jahre 1949 Entwürfe zu einem bayerischen Apothekengesetz vor. Diese Entwürfe schlugen jedoch ebensowenig wie der im Jahre 1950 von der Deutschen Apothekerschaft verfaßte "Frankfurter Entwurf" eine Rückkehr zu dem System der Personalkonzession vor, sondern gingen von dem Prinzip einer "gelenkten Niederlassungsfreiheit" aus - gegenüber der absoluten Niederlassungsfreiheit eine rückläufige Tendenz, die den staatlichen Einfluß wieder stärker betonte und die "Kommerzialisierung" nur für die bestehenden Betriebe beibehalten wollte: Die Initiative zur Errichtung einer neuen Apotheke soll nicht bei der Behörde, die ein "Bedürfnis" festzustellen hat, sondern bei den einzelnen Apothekern liegen. Die Neuerrichtung bedarf der Erlaubnis, die aber erteilt werden muß, wenn die Notwendigkeit (nach Zahl und Dichte der Bevölkerung) nachgewiesen wird und Gewähr dafür besteht, daß die Apotheke eine den gesetzlichen Vorschriften entsprechende einwandfreie Arzneiversorgung für die Dauer durchführen kann. Die Betriebserlaubnis soll dem Apotheker persönlich erteilt werden, aber dem Verfügungsrecht an Räumen und Einrichtung folgen; die Apotheke soll vererblich, veräußerlich, verpachtbar sein.
6. Das bayerische Gesetz über das Apothekenwesen vom 16. Juni 1952 entspricht in seinen Grundzügen dem "Frankfurter Entwurf". Es will, wie der Vertreter Bayerns in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, "die richtige Mittellinie zwischen Freiheit und staatlicher Lenkung" halten. Es geht davon aus, daß die Apotheke als wirtschaftliches "Unternehmen" (Art. 1) vererblich, veräußerlich und verpachtbar ist. Dies ist zwar nicht ausdrücklich gesagt wie im "Frankfurter Entwurf"; die freie Nutzung des in dem Apothekenbetrieb verkörperten wirtschaftlichen Wertes - verstanden vor allem als die Möglichkeit, Apotheken frei zu vererben, zu erwerben und zu veräußern - wird aber von den Apothekern selbst als ein wesentlicher Fortschritt des bayerischen Gesetzes angesehen.
Für die bayerische Regelung ist charakteristisch:
a) Zum selbständigen Betrieb einer Apotheke bedarf es stets einer Betriebserlaubnis; sie ist eine persönliche, d.h. mit dem Tod des Inhabers erlöschende Erlaubnis, auf die grundsätzlich ein Rechtsanspruch besteht. Sie wird aber nur für einen bestimmten Apothekenbetrieb erteilt.
b) Will der Bewerber eine bestehende Apotheke weiterbetreiben und hat er sich das Verfügungsrecht über die Betriebsräume verschafft, so erhält er die Betriebserlaubnis ohne weiteres; es wird weder geprüft, ob für den Betrieb ein Bedürfnis (weiter) besteht, noch ob seine wirtschaftliche Grundlage gesichert oder der Bewerber finanziell leistungsfähig ist.
c) Beabsichtigt der Bewerber, eine neue Apotheke zu errichten, so müssen weitere, objektive Voraussetzungen gegeben sein, deren Vorhandensein die Verwaltungsbehörde vor Erteilung der Betriebserlaubnis festzustellen hat: Die Errichtung der Apotheke muß im öffentlichen Interesse liegen, und die wirtschaftliche Grundlage sowohl der neuen wie der benachbarten bestehenden Apotheken muß voraussichtlich gesichert sein. Die Realisierung des Rechtsanspruchs ist damit von einer Entscheidung der Verwaltungsbehörde abhängig, die sich unter Umständen auch auf die Frage erstreckt, welcher von mehreren Bewerbern die beste Gewähr für die Führung eines einwandfreien Apothekenbetriebes bietet.
d) Bei der Neuerrichtung von Apotheken kann die Behörde so durch negative (die Erlaubnis versagende) Entscheidungen die örtliche Verteilung der Apotheken indirekt steuern. Sie kann aber nicht positiv von sich aus die Verteilung der Apotheken über das Staatsgebiet regeln; vor allem ist ihr nicht - wie bei dem System der Ausschreibung - die förmliche Initiative zur Errichtung neuer Apotheken an bestimmten Orten vorbehalten. Das Gesetz läßt lediglich die Auflage zu, eine neue Apotheke in einer bestimmten Lage (innerhalb der Gemeinde) zu errichten; doch wird diese Bestimmung wegen rechtlicher Zweifel in der Praxis nicht angewandt.
Diese Rechtslage ist in der mündlichen Verhandlung klargestellt worden; namentlich hat sich ergeben, daß der letzte Halbsatz (nach Buchst. g) des Art. 2 Abs. 1 mit seiner Verweisung auf Art. 3 Abs. 1 die hier bezeichneten Voraussetzungen nur für neu zu errichtende Apotheken fordern will.
7. Kernstück des Gesetzes ist der Art. 3, der die Voraussetzungen für die Errichtung neuer Apotheken regelt. Nach der ursprünglichen Fassung der Bestimmung konnte die Verwaltungsbehörde die Betriebserlaubnis versagen, wenn die örtlichen Voraussetzungen für den einwandfreien und leistungsfähigen Apothekenbetrieb nicht gegeben waren, so daß die ordnungsgemäße Arzneiversorgung und damit die öffentliche Gesundheitspflege gefährdet erschienen. Diese (offenbar mit Rücksicht auf das damals noch bestehende Einspruchsrecht der Militärregierung gewählte) "weiche" Fassung ist im Dezember 1955 durch die hier zur Prüfung stehende neue Fassung ersetzt worden, die das behördliche Ermessen mit der Tendenz einer Einschränkung der Niederlassungsfreiheit einengt.
Formal besteht danach ein Verbot der Errichtung neuer Apotheken mit Erlaubnisvorbehalt. Die Voraussetzungen für die ausnahmsweise Erteilung der Erlaubnis sind so umschrieben, daß zwei selbständige Bedingungen nebeneinander zu erfüllen sind, deren erste (unter a) besagt, daß eine neue Apotheke nur errichtet werden darf, wenn die Errichtung zur Sicherung der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln im "öffentlichen Interesse" liegt. Das könnte bedeuten, daß die Errichtung der neuen Apotheke erst zulässig sein soll, wenn sie zur Sicherung der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln erforderlich wäre, mit anderen Worten, wenn die bestehenden Apotheken die Bevölkerung nicht ausreichend versorgen könnten. Diese Auslegung liegt besonders nahe, wenn die Entstehungsgeschichte berücksichtigt wird. Bereits die ursprüngliche Fassung des Art. 3 war damit motiviert worden, daß eine gesunde Arzneiversorgung der Bevölkerung ein Übermaß an Apotheken nicht zulasse. "Die Errichtung von Apotheken, die für die Arzneiversorgung unnötig sind, soll daher ... untersagt werden können" (Begründung zum Regierungsentwurf des Apothekengesetzes, Verhdlg. d. Bayer. Landtags, 2. Legislaturperiode, Beil. 1837). Die Änderung des Art. 3 im Jahre 1955 beruhte auf der Beobachtung, daß die bisherige
Fassung nicht ausgereicht hatte, die Entstehung "unnötiger" Apotheken zu verhindern. In dem Initiativantrag, der am 12. Oktober 1955 im Bayer. Landtag eingebracht wurde, hieß es: "Diese sog. negative Bedürfnisprüfung ... entspricht nicht den tatsächlichen Verhältnissen, weil durch die negative Regelung nur in verhältnismäßig wenigen Fällen die Errichtung völlig überflüssiger Apotheken verhindert werden kann ... Die besondere Stellung, die die Apotheke im Rahmen des öffentlichen Gesundheitswesens einnimmt, verbietet ein Übermaß von Apotheken. Dieses Ziel kann nur durch eine positive Prüfung der Notwendigkeit der Errichtung neuer Apotheken erreicht werden." Die gleichen Gesichtspunkte beherrschten die Erörterungen im Landtag und im Senat (vgl. Verhdlg. d. Bayer. Landtags, 3. Legislaturperiode, Beil. 883, StenBer. S. 1273; Verhdlg. d. Bayer. Senats, Bd. 8 S. 722). Im Schreiben des Bayerischen Ministerpräsidenten vom 10. August 1957 und in der mündlichen Verhandlung von den bayerischen Vertretern ist jedoch eine andere Auslegung des Art. 3 vertreten worden, die auch der ständigen Verwaltungspraxis in Bayern entsprechen soll. Nach dieser Darstellung liegt der Akzent der Prüfung auf den Voraussetzungen unter b): werde die wirtschaftliche Grundlage sowohl der neuen wie der benachbarten bestehenden Apotheken als nicht gefährdet angesehen, so sei grundsätzlich ein öffentliches Interesse an der Errichtung der neuen Apotheke anzunehmen. Es brauche dann nicht noch ein besonderes (positives) öffentliches Interesse für eine weitere Apotheke nachgewiesen zu werden; das öffentliche Interesse werde also grundsätzlich bejaht, außer wenn die Voraussetzungen unter b) vorlägen.
Das Verbotsprinzip des Art. 3 würde bei dieser Auslegung durch eine Vermutung für das (teilweise) Vorliegen der Voraussetzungen einer Ausnahme von dem Verbot gemildert. Die scheinbar verschiedenen und kumulativ geforderten Voraussetzungen unter a) und b) würden zu einer einheitlichen, in sich zusammenhängenden Regelung zusammenwachsen. Damit würde der lediglich unter a) aufgeführte finale Gesichtspunkt ("zur Sicherung der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln") nur noch für b) Bedeutung gewinnen. Zu prüfen wäre demnach, ob die wirtschaftliche Grundlage der neuen und die der benachbarten bestehenden Apotheken so gesichert ist, daß bei ihnen allen ein ordnungsgemäßer Apothekenbetrieb, wie er zur Sicherung einer sachgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu fordern ist, für eine absehbare Zukunft gewährleistet erscheint. Nur wenn das zu verneinen wäre, dürfte (und müßte) die Erlaubnis versagt werden.
Manche Ausführungen in der Begründung der angefochtenen Bescheide der Regierung von Oberbayern erwecken allerdings Zweifel daran, ob diese Interpretation des Art. 3 wirklich von den bayerischen Verwaltungsbehörden einhellig ihren Entscheidungen zugrunde gelegt wird. Doch kann dies hier dahinstehen.
IV.
Die Frage, ob Art. 3 Abs. 1 ApothekenG mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist, setzt einige grundsätzliche Überlegungen über die Bedeutung dieser Verfassungsbestimmung voraus.
1. Art. 12 Abs. 1 schützt die Freiheit des Bürgers in einem für die moderne arbeitsteilige Gesellschaft besonders wichtigen Bereich: er gewährleistet dem Einzelnen das Recht, jede Tätigkeit, für die er sich geeignet glaubt, als "Beruf" zu ergreifen, d. h. zur Grundlage seiner Lebensführung zu machen. Es handelt sich um ein Grundrecht, nicht - wie etwa in Art. 151 Abs. 3 WV - um die Proklamierung der "Gewerbefreiheit" als eines objektiven Prinzips der Gesellschafts- und Wirtschaftsordnung. Verbürgt ist dem Einzelnen mehr als die Freiheit selbständiger Ausübung eines Gewerbes. Wohl zielt das Grundrecht auf den Schutz der wirtschaftlich sinnvollen - Arbeit, aber es sieht sie als "Beruf", d. h. in ihrer Beziehung zur Persönlichkeit des Menschen im ganzen, die sich erst darin voll ausformt und vollendet, daß der Einzelne sich einer Tätigkeit widmet, die für ihn Lebensaufgabe und Lebensgrundlage ist und durch die er zugleich seinen Beitrag zur gesellschaftlichen Gesamtleistung erbringt. Das Grundrecht gewinnt so Bedeutung für alle sozialen Schichten; die Arbeit als "Beruf" hat für alle gleichen Wert und gleiche Würde.
2. Aus dieser Sicht des Grundrechts ist der Begriff "Beruf" weit auszulegen. Er umfaßt nicht nur alle Berufe, die sich in bestimmten, traditionell oder sogar rechtlich fixierten "Berufsbildern" darstellen, sondern auch die vom Einzelnen frei gewählten untypischen (erlaubten) Betätigungen, aus denen sich dann wieder neue, feste Berufsbilder ergeben mögen (grundsätzlich ebenso BVerwGE 2, 89 [92]; 4, 250 [254 f.]).
Auch Berufe, die Tätigkeiten zum Inhalt haben, welche nach heutigen Vorstellungen der organisierten Gemeinschaft, in erster Linie dem Staate, vorbehalten bleiben müssen, sind in Art. 12 Abs. 1 jedenfalls in dem Sinn gemeint, daß auch sie vom Einzelnen als Beruf frei gewählt werden können und daß keinem ihre Wahl aufgezwungen oder verboten werden darf. Es liegt kein Grund vor anzunehmen, daß das Grundrecht "seinem Wesen nach" für solche Berufe nicht gelte, wie das Bundesverwaltungsgericht meint (BVerwGE 2, 85 [86]; 4, 250 [254]). Doch gibt und ermöglicht für alle Berufe, die "öffentlicher Dienst" sind, Art. 33 GG weithin Sonderregelungen. Sie ergeben sich aus der Natur der Sache: die Zahl der Arbeitsplätze (und damit im Grenzfall unter Umständen die tatsächliche Unmöglichkeit der Wahl des Berufs für den Einzelnen) wird hier allein von der Organisationsgewalt (im weitesten Sinne) der jeweils zuständigen öffentlich-rechtlichen Körperschaft bestimmt. Das hiernach mögliche Maß an Freiheit der Berufswahl für den Einzelnen wird durch den gleichen Zugang aller zu allen öffentlichen Ämtern bei gleicher Eignung (Art. 33 Abs. 2 GG) gewährleistet.
"Staatlich gebundene" Berufe sind in mannigfaltiger Gestalt möglich und wirklich. Sie fallen ebenfalls unter Art. 12 Abs. 1. Die Frage, an welchem Punkt zwischen "freiem" Beruf mit gewissen öffentlich-rechtlichen Auflagen und Berufen mit völliger Einbeziehung in die unmittelbare Staatsorganisation solche Berufe ihren Platz erhalten sollen, hängt von Eigenart und Gewicht der hier zu erfüllenden öffentlichen Aufgaben ab. Je näher ein Beruf durch öffentlich-rechtliche Bindungen und Auflagen an den "öffentlichen Dienst" herangeführt wird, umso stärker können Sonderregelungen in Anlehnung an Art. 33 GG die Wirkung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 tatsächlich zurückdrängen. Die Gestaltungsmöglichkeiten des Gesetzgebers brauchen hier nicht näher untersucht zu werden, da die bayerische Regelung in Übereinstimmung mit den allgemeinen deutschen Apothekenverhältnissen (vgl. BVerfGE 5, 25) - trotz gewisser öffentlich-rechtlicher Bindungen sich ihrer Struktur nach als eine gewerberechtliche darstellt.
Art. 12 Abs. 1 unterscheidet nicht zwischen dem selbständig und dem unselbständig ausgeübten Beruf; auch abhängige Arbeit kann als Beruf gewählt werden und wird es in der modernen Gesellschaft tatsächlich immer mehr. Wenn eine Tätigkeit in selbständiger und in unselbständiger Form ausgeübt werden kann und beide Formen der Ausübung eigenes soziales Gewicht haben, so ist auch die Wahl der einen oder der anderen Form der Berufstätigkeit und der Übergang von der einen zur anderen eine Berufswahl im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG. Das trifft beim Apothekerberuf zu: Der selbständige Apotheker betreibt ein Unternehmen, das die Grundlage seiner wirtschaftlichen Existenz ist, der unselbständige Apotheker steht im Dienste eines solchen Unternehmens; es bestehen nach allgemeiner Anschauung wie nach dem Urteil der Berufsangehörigen selbst verschiedene "Berufe" innerhalb des einen Standes der "Apotheker"; die Zugehörigkeit zum einen ist nicht nur Vorbereitungs- und Durchgangsstadium für den Eintritt in den andern. Dem Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 4, 167 [170]) ist deshalb im Ergebnis darin zuzustimmen, daß der Übergang von der Tätigkeit eines angestellten zur Tätigkeit eines selbständigen Apothekers ein Akt der
Berufswahl ist, der dem Schutz des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG untersteht.
3. Aus der dargelegten allgemeinen Bedeutung des Art. 12 Abs. 1 lassen sich die entscheidenden Gesichtspunkte für Inhalt und Umfang der Regelungsbefugnis des einfachen Gesetzgebers nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 gewinnen.
a) Wenn in Art. 12 Abs. 1 nur das Prinzip der Gewerbefreiheit verfassungsmäßig festgelegt wäre, so hätte es nahe gelegen, dieses Prinzip lediglich im Rahmen eines allgemeinen Gesetzesvorbehalts zu verwirklichen, Gewerbefreiheit - wie in der Weimarer Verfassung - "nach Maßgabe des Gesetzes" zu gewährleisten. Der Gesetzgeber würde zwar auch dann an das Prinzip gebunden sein, könnte aber im Rahmen seiner allgemeinen Wirtschaftspolitik die ihm sachgemäß und erwünscht erscheinenden Ausnahmen vorsehen. Angesichts der komplizierten modernen Wirtschaftsverhältnisse würde sich dabei vermutlich die schon seit langem wirksame Tendenz zur Einschränkung des aus der frühliberalen Zeit stammenden Prinzips vollständiger Gewerbefreiheit verstärkt geltend machen. Dem könnte verfassungsrechtlich nicht entgegengetreten werden.
Viel enger wird der Ermessensbereich des Gesetzgebers, wenn von der Einsicht ausgegangen wird, daß es sich hier um ein echtes Grundrecht des einzelnen Bürgers handelt, um ein Grundrecht zudem, das seiner Idee nach mit der Entfaltung der menschlichen Persönlichkeit eng zusammenhängt und das eben deshalb auch praktisch von größter Bedeutung für die gesamte Lebensgestaltung jedes Einzelnen ist - im Gegensatz zu den Grundrechten, die nur der Abwehr gelegentlicher Einzeleingriffe der öffentlichen Gewalt dienen. Der wirksame Schutz dieses Grundrechts verlangt, gesetzlichen Eingriffen hier grundsätzlich enge Grenzen zu ziehen.
Freilich ist festzuhalten, daß das gesetzgeberische Ermessen nur aus Gründen des Grundrechtsschutzes eingeengt werden darf. Das Grundgesetz ist wirtschaftspolitisch in dem Sinn neutral, daß der Gesetzgeber jede ihm sachgemäß erscheinende Wirtschaftspolitik verfolgen darf, sofern er dabei das Grundgesetz, insbesondere die Grundrechte, beachtet (BVerfGE 4, 7 [17 f.]). Ein auf Grund des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 erlassenes Gesetz kann also nicht deshalb verfassungsrechtlich beanstandet werden, weil es etwa der sonstigen staatlichen Wirtschaftspolitik widerspricht oder weil es mit einer bestimmten dieser allgemeinen Wirtschaftspolitik etwa zugrunde liegenden volkswirtschaftlichen Lehrmeinung nicht in Einklang steht; noch weniger selbstverständlich deshalb, weil die in dem Gesetz zutage tretende wirtschaftspolitische Auffassung vom Richter nicht gebilligt wird.
Grenzen für den Gesetzgeber können sich nur dort ergeben, wo sie ihm auf Grund des - richtig ausgelegten - Grundrechts gezogen werden müssen. Die praktische Schwierigkeit liegt darin, das grundsätzlich freie wirtschaftspolitische, sozialpolitische und berufspolitische Ermessen, das dem Gesetzgeber gewahrt bleiben muß, mit dem Freiheitsschutz, auf den der einzelne Bürger gerade auch dem Gesetzgeber gegenüber einen verfassungsrechtlichen Anspruch hat, zu vereinen.
b) Beurteilt man die Eingriffsmöglichkeiten des Gesetzgebers in den grundrechtlich geschützten Bereich von der Verfassungsbestimmung selbst her, so könnte der Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 darauf hindeuten, daß Eingriffe nur bei der Berufsausübung zulässig sein sollten, während die Berufswahl der gesetzlichen Regelung schlechthin entzogen wäre. Das kann indessen nicht der Sinn der Bestimmung sein. Denn die Begriffe "Wahl" und "Ausübung" des Berufes lassen sich nicht so trennen, daß jeder von ihnen nur eine bestimmte zeitliche Phase des Berufslebens bezeichnete, die sich mit der andern nicht überschnitte; namentlich stellt die Aufnahme der Berufstätigkeit sowohl den Anfang der Berufsausübung dar wie die gerade hierin - und häufig nur hierin - sich äußernde Betätigung der Berufswahl; ebenso sind der in der laufenden Berufsausübung sich ausdrückende Wille zur Beibehaltung des Berufs und schließlich die freiwillige Beendigung der Berufsausübung im Grunde zugleich Akte der Berufswahl. Die beiden Begriffe erfassen den einheitlichen Komplex "berufliche Betätigung" von verschiedenen Blickpunkten her (ähnlich Klein-v. Mangoldt Anm. IV 2 (S. 370 ff.) zu Art. 12 im Anschluß an Über Freiheit des Berufs, Hamburg 1952).
So kann eine Auslegung, die dem Gesetzgeber jeden Eingriff in die Freiheit der Berufswahl schlechthin verwehren wollte, nicht richtig sein; sie würde der Lebenswirklichkeit nicht entsprechen und deshalb auch rechtlich nicht zu einleuchtenden Ergebnissen führen. Eine primär als Berufsausübungsregelung sich darstellende gesetzliche Vorschrift ist vielmehr grundsätzlich auch dann zulässig, wenn sie mittelbar auf die Freiheit der Berufswahl zurückwirkt. Das geschieht vor allem dann, wenn Voraussetzungen für die Berufsaufnahme, also den Beginn der Berufsausübung, festgelegt werden, mit anderen Worten, wenn der Beginn der Berufsausübung von einer Zulassung abhängig gemacht wird. Daß das Grundgesetz Zulassungsregelungen nicht schlechthin hat ausschließen wollen, beweist Art. 74 Nr. 19, der eine Kompetenz zur Gesetzgebung für die "Zulassung" zu bestimmten Berufen begründet. Auch die Entstehungsgeschichte zeigt, daß man eine Ermächtigung zu Beschränkungen der Zulassung zwar grundsätzlich vermeiden, Andererseits aber die zahlreichen bestehenden Zulassungsbeschränkungen nicht allgemein für unzulässig erklären wollte (Abg. v. Mangoldt in der 5. und 23. Sitzung des Ausschusses für Grundsatzfragen am 29. September und 19. November 1948). Der Grundgesetzgeber ist hierbei allerdings nicht zu voller sachlicher und begrifflicher Klärung der Probleme gelangt; er hat schließlich eine Formulierung gewählt, die sich an die aus dem Gewerberecht geläufige Scheidung zwischen "Wahl" und "Ausübung" des Gewerbes anschloß, und im übrigen die weitere Regelung bewußt "weitgehend" dem Gesetz überlassen (vgl. Jahrb. d. öff. Rechts n. F. Bd. 1 S. 134, 136).
Daß die Regelungsbefugnis nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG sich im vorstehend entwickelten Sinne auf Berufsausübung und Berufswahl bezieht, wird in Rechtsprechung und Schrifttum überwiegend angenommen (vgl. etwa Hamel DVBl. 1958 S. 37 und die dort angegebenen Belege); namentlich vertreten sowohl der Bundesgerichtshof wie das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung, daß der Gesetzgeber die Aufnahme gewisser Berufe von einer Erlaubnis, der "Zulassung", und diese von der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen abhängig machen könne (s. etwa BVerwGE 4, 167 [169]; 4, 250 [255]; BGH in den Vorlagegutachten BGHSt. 4, 385 [391]; 7, 394 [399]).
So ist Art. 12 Abs. 1 ein einheitliches Grundrecht (der "Berufsfreiheit") jedenfalls in dem Sinn, daß der Regelungsvorbehalt des Satz 2 sich "dem Grunde nach" sowohl auf die Berufsausübung wie auf die Berufswahl erstreckt. Das heißt jedoch nicht, daß die Befugnisse des Gesetzgebers hinsichtlich jeder dieser "Phasen" der Berufstätigkeit inhaltlich gleich weit gehen. Denn es bleibt stets der im Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 deutlich zum Ausdruck kommende Wille der Verfassung zu beachten, daß die Berufswahl "frei" sein soll, die Berufsausübung geregelt werden darf. Dem entspricht nur eine Auslegung, die annimmt, daß die Regelungsbefugnis die beiden "Phasen" nicht in gleicher sachlicher Intensität erfaßt, daß der Gesetzgeber vielmehr um so stärker beschränkt ist, je mehr er in die Freiheit der Berufswahl eingreift. Diese Auslegung entspricht auch den Grundauffassungen der Verfassung und dem von ihr vorausgesetzten Menschenbild (BVerfGE 2, 1 [12]; 4, 7 [15 f.]; 6, 32 [40]). Die Berufswahl soll ein Akt der Selbstbestimmung, des freien Willensentschlusses des Einzelnen, sein; sie muß von Eingriffen der öffentlichen Gewalt möglichst unberührt bleiben. Durch die Berufsausübung greift der Einzelne unmittelbar in das soziale Leben ein; hier können ihm im Interesse der andern und der Gesamtheit Beschränkungen auferlegt werden.
Zusammenfassend ergibt sich: Die Regelungsbefugnis erstreckt sich auf Berufsausübung und Berufswahl. Sie ist aber um der Berufsausübung willen gegeben und darf nur unter diesem Blickpunkt allenfalls auch in die Freiheit der Berufswahl eingreifen. Inhaltlich ist sie um so freier, je mehr sie reine Ausübungsregelung ist, um so enger begrenzt, je mehr sie auch die Berufswahl berührt.
c) Was den Inhalt der so allgemein in ihrer Reichweite bestimmten Regelungsbefugnis im einzelnen anlangt, so ist zunächst der Sinn des Begriffs "regeln", insbesondere im Hinblick auf die Freiheit der Berufswahl, zu klären. Er kann nicht bedeuten, daß der Gesetzgeber im ganzen einen weiteren Ermessensspielraum habe als beim sonstigen allgemeinen Gesetzesvorbehalt, daß er das ganze Gebiet des Berufsrechts umfassender ordnen, den Inhalt des Grundrechts erst konstitutiv bestimmen dürfe (so Scheuner, Handwerksordnung und Berufsfreiheit (Sonderdruck aus "Deutsches Handwerksblatt"), 1956, etwa S. 21, 27f., 31, und Ipsen, Apothekenerrichtung und Art. 12 GG, 1957, S. 41 f.). Bei solcher Auffassung würde das Grundrecht entwertet, indem sein Gehalt ganz dem Ermessen des Gesetzgebers überantwortet würde, der doch seinerseits an das Grundrecht gebunden ist (Art. 1 Abs. 3 GG). Das würde der Bedeutung gerade dieses Grundrechts nicht entsprechen, sich kaum mit der besonderen (pleonastischen) Betonung der "freien" Berufswahl in Art. 12 Abs. 1 vertragen und überdies mit der Gesamttendenz des Grundrechtsabschnitts in Widerspruch stehen, der, wie das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 16. Januar 1957 (BVerfGE 6, 32 [40 f.]) dargelegt hat, "leerlaufende" Grundrechte im früheren Sinne nicht mehr kennt. Es gilt vielmehr auch hier der in der Entscheidung vom 15. Januar 1958 (BVerfGE 7, 198 [208 f.]) entwickelte Grundsatz, daß der Gesetzgeber, wenn er sich in dem grundrechtsgeschützten Raum bewegt, die Bedeutung des Grundrechts in der sozialen Ordnung zum Ausgangspunkt seiner Regelung nehmen muß. Nicht er bestimmt frei den Inhalt des Grundrechts, sondern umgekehrt kann sich aus dem Gehalt des Grundrechts eine inhaltliche Begrenzung seines Gesetzgebungsermessens ergeben. Auch in Art. 12 Abs. 1 liegt eine klare materielle Wertentscheidung des Grundgesetzes für einen konkreten wichtigen Lebensbereich vor; der Gesetzgeber ist deshalb hier nicht so frei wie etwa bei der Anwendung des allgemeinen Gleichheitssatzes, der einen allgemein für die öffentliche Gewalt geltenden Rechtsgrundsatz darstellt, dessen konkreten Gehalt der Gesetzgeber erst für bestimmte Lebensverhältnisse unter Berücksichtigung der für sie jeweils geltenden Gerechtigkeitsgesichtspunkte zu bestimmen hat.
Andererseits bedeutet "regeln" nicht, daß der Gesetzgeber das Grundrecht in keiner Hinsicht einschränken dürfe. An sich enthält jede Regelung auch das Sichtbarmachen von Grenzen. Doch deutet der Ausdruck "regeln", den der Grundgesetzgeber hier offenbar bewußt statt des in den Grundrechtsbestimmungen sonst üblichen "beschränken" oder "einschränken" gebraucht, darauf hin, daß eher an eine nähere Bestimmung der Grenzen von innen her, d. h. der im Wesen des Grundrechts selbst angelegten Grenzen, gedacht ist als an Beschränkungen, durch die der Gesetzgeber über den sachlichen Gehalt des Grundrechts selbst verfügen, nämlich seinen natürlichen, sich aus rationaler Sinnerschließung ergebenden Geltungsbereich von außen her einengen würde.
d) Das Grundrecht soll die Freiheit des Individuums schützen, der Regelungsvorbehalt ausreichenden Schutz der Gemeinschaftsinteressen sicherstellen. Der Freiheitsanspruch des Einzelnen wirkt, wie gezeigt wurde, um so stärker, je mehr sein Recht auf freie Berufswahl in Frage steht; der Gemeinschaftsschutz wird um so dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Berufsausübung der Gemeinschaft erwachsen könnten. Sucht man beiden - im sozialen Rechtsstaat gleichermaßen legitimen - Forderungen in möglichst wirksamer Weise gerecht zu werden, so kann die Lösung nur jeweils in sorgfältiger Abwägung der Bedeutung der einander gegenüberstehenden und möglicherweise einander geradezu widerstreitenden Interessen gefunden werden. Wird dabei festgehalten, daß nach der Gesamtauffassung des Grundgesetzes die freie menschliche Persönlichkeit der oberste Wert ist, daß ihr somit auch bei der Berufswahl die größtmögliche Freiheit gewahrt bleiben muß, so ergibt sich, daß diese Freiheit nur so weit eingeschränkt werden darf, als es zum gemeinen Wohl unerläßlich ist.
Für das Eingreifen des Gesetzgebers besteht danach von Verfassung wegen ein Gebot der Differenzierung, deren Prinzipien zusammenfassend etwa wie folgt umschrieben werden können:
Die Freiheit der Berufsausübung kann im Wege der "Regelung" beschränkt werden, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls es zweckmäßig erscheinen lassen. Die Freiheit der Berufswahl darf dagegen nur eingeschränkt werden, soweit der Schutz besonders wichtiger ("überragender") Gemeinschaftsgüter es zwingend erfordert, d. h.: soweit der Schutz von Gütern in Frage steht, denen bei sorgfältiger Abwägung der Vorrang vor dem Freiheitsanspruch des Einzelnen eingeräumt werden muß und soweit dieser Schutz nicht auf andere Weise, nämlich mit Mitteln, die die Berufswahl nicht oder weniger einschränken, gesichert werden kann. Erweist sich ein Eingriff in die Freiheit der Berufswahl als unumgänglich, so muß der Gesetzgeber stets die Form des Eingriffs wählen, die das Grundrecht am wenigsten beschränkt.
Für den Umfang der Regelungsbefugnis ergeben sich so gewissermaßen mehrere "Stufen":
Am freiesten ist der Gesetzgeber, wenn er eine reine Ausübungsregelung trifft, die auf die Freiheit der Berufswahl nicht zurückwirkt, vielmehr nur bestimmt, in welcher Art und Weise die Berufsangehörigen ihre Berufstätigkeit im einzelnen zu gestalten haben. Hier können in weitem Maße Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit zur Geltung kommen; nach ihnen ist zu bemessen, welche Auflagen den Berufsangehörigen gemacht werden müssen, um Nachteile und Gefahren für die Allgemeinheit abzuwehren. Auch der Gedanke der Förderung eines Berufes und damit der Erzielung einer höheren sozialen Gesamtleistun